Fiducia. Pentru uzul celor cu mari averi.

Fiducia reprezintă o noutate de ordin absolut în dreptul românesc. Cuvântul are provenienţă latină «fiducia»  care însemna încredere şi, prin urmare, originile instituţiei îşi au obârşia în dreptul roman. Cu toate acestea,  sursa de inspiraţie actuală în materie de fiducie este dreptul anglo saxon, unde relaţia fiduciară este de departe cel mai important concept în domeniul echităţii, fiind cunoscută şi sub numele de trust. Trust-ul, pe de altă parte, diferă într-o oarecare măsură de fiducie, principala diferenţă fiind că trust-ul nu presupune transferul dreptului de proprietate  de la constitutor la fiduciar.

Potrivit prevederilor art. 773 din Noul Cod civil, fiducia este „operaţia juridică prin care unul sau mai mulţi constituitori transferă drepturi reale, drepturi de creanţă, garanţii ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente ori viitoare, către unul sau mai mulţi fiduciari care le administrează cu un scop determinat, în folosul unuia sau al mai multor beneficiari. Aceste drepturi alcătuiesc o masă patrimonială autonomă, distinctă de celelalte drepturi şi obligaţii din patrimoniile fiduciarilor”. Se observă cumulul de raporturi contractuale reunite într-o singură operațiune juridică :  transferul de drepturi de proprietate, mandatul atipic și administrarea unui patrimoniu de afectaţiune în folosul beneficiarului, raporturi ce formează și obiectul trivalent al fiduciei.

Singurele modalităţi de instituire a fiduciei potrivit Noului Cod Civil sunt legea sau contractul încheiat în formă autentică, spre deosebire de trust-ul englez, unde și judecătorul poate institui această operațiune juridică. Mai mult, legiuitorul român s-a dovedit a fi mai precaut instituind forma autentică, în timp ce țări cu o istorie în domeniu, cum ar fi SUA,  au impus doar forma scrisă ad probationem.

Articolul 775 formulează interdicția contractului de fiducie dacă prin aceasta se realizează o liberalitate indirectă în folosul beneficiarului. Scopul articolului urmărește ca  fiducia să nu fie un instrument pentru eludarea dispozițiilor stricte din materia donațiilor și a legatelor, protejându-se rezerva succesorală și menținerea activelor în patrimoniile potențialilor constitutori-debitori.

În ceea ce privește părțile contractului, orice persoană fizică sau juridică poate fi constitutor în contractul de fiducie, cu respectarea, bineînțeles, a capacității de exercițiu, fiind în prezența unui act de dispoziție.  Pe de altă parte, conform articolului 776, numai instituțiile de credit, societățile de investiții și de administrare a investițiilor, societățile deservicii de investiții financiare, societățile de asigurare și de reasigurare legal înființate pot avea calitate de fiduciari, soluție ce s-a impus pentru a evita precedentele internaționale de spălare de bani și evaziune fiscală. De asemenea, pot avea calitatea de fiduciari notarii publici și avocații , indiferent de forma de exercitare a profesiei.

Beneficiarul fiduciei poate fi constitutorul, fiduciarul sau o terță persoană, cu respectarea condiției capacității depline de exercițiu, având în vedere natura de act de act de dispoziție a acceptării ori renunțării  la emolumentul fiduciei.

Articolul 779 reglementează elementele esențiale și minimale prevăzute sub sancțiunea nulității absolute:

-               Obligativitatea prevederii în contract a drepturilor reale, de creanță,garanții și orice alte drepturi patrimoniale transferate,

-               Durata transferului, care nu poate fi mai mare de 33 ani începând cu data încheierii sale,

-               Identitatea constitutorului sau a constitutorilor, respectiv a fiduciarului sau a fiduciarilor,

-               Beneficiarul sau beneficiarii să fie identificați sau cel puțin determinabili,

-               Scopul fiduciei și întinderea puterilor de administrare și de dispoziție e fiduciarului sau a fiduciarilor.

Articolele 782-783 ale Noului Cod Civil conțin regulile speciale privind obligațiile, puterile, răspunderea, remunerarea fiduciarului sau a fiduciarilor.  Fiduciarul are obligaţia de a da socoteală atât constituitorului, cât şi beneficiarului şi reprezentantului constituitorului la cererea acestora. Rezultă implicit  că rămâne la latitudinea părţilor să stabilească, în cuprinsul contractului, cine exercită controlul asupra fiduciarului, iar în cazul în care sunt mai mulţi, prioritatea între cei faţă de care există condițiile răspunderii. Deschiderea procedurii insolvenței împotriva fiduciarului nu afectează masa patrimonială fiduciară.

Bunurile din masa patrimonială fiduciară pot fi urmărite de titularii de creanţe născute în legătură cu aceste bunuri sau de creditorii constituitorului care au o garanţie reală asupra bunurilor acestuia şi a cărei opozabilitate este dobândită anterior datei stabilirii fiduciei. Ceilalți creditori- chirografarii-  pot să-și dreptul de urmărire numai în temeiul unei hotărâri judecătorești definitive de admitere a acțiunii prin care a fost desființat sau a devenit inopozabil, în orice mod, cu titlu retroactiv, contractul de fiducie.  Prin voința părților se poate conveni ca și fiduciarul și/sau constitutorul să răspundă pentru o parte sau pentru tot pasivul fiduciei.

Pentru prejudiciile cauzate prin acte de conservare sau administrare a masei patrimoniale fiduciare, fiduciarul răspunde numai cu celelalte drepturi cuprinse în patrimoniul său.

În situația în care fiduciarul nu își îndeplinește obligațiile sau pune în pericol interesele care i-au fost încredințate, constitutorul, reprezentantul său sau beneficiarul poate cere în justiție înlocuirea fiduciarului, prevede articolul 788 din Noul Cod Civil. Limitarea pe care o găsim aici privește posibilitatea înlocuirii fiduciarului de către instanța de judecată, nemenționându-se despre posibilitatea părților de a stipula în contract o clauză de înlocuire. Pe de altă parte, la alineatul 2 al prezentului articol Codul prevede că până la înlocuire, se va putea numi un administrator provizoriu, lucru ce poate fi privit ca o soluție mai la îndemână decât numirea unui nou fiduciar. Mai trebuie subliniat că numirea acestui administrator este una sub condiție, întrucât în cazul în care fiduciarul nu va fi schimbat sau în cazul găsirii unui înlocuitor, mandatul administratorului provizoriu va înceta.

Cât timp nu a fost acceptat de către beneficiar, contractul de fiducie poate fi denunțat unilateral de către constitutor. După acceptarea de către beneficiar, contractul nu poate fi modificat sau revocat de către părți ori denunțat de către constitutor decât cu acordul beneficiarului său, sau în absența acestuia, cu autorizarea instanței judecătorești. Se acceptă posibilitatea ca, în cazuri temeinic justificate,  instanța judecătorească, prin hotărâre judecătorească, să poată suplini chiar acordul  beneficiarului la modificarea, revocarea sau denunţarea unilaterală a contractului de fiducie.

În finalul reglementării, există trei cazuri de încetare a contractului de fiducie, prevăzute de articolul 790 :

1.         Prin împlinirea termenului sau prin realizarea scopului urmărit când aceasta intervine înainte de împlinirea termenului,

2.         În cazul în care toți beneficiarii renunță la fiducie, iar în contract nu s-a precizat cum vor continua raporturile fiduciare într-o asemenea situație, încetarea producându-se la data finalizării formalităților de înregistrare pentru ultima declarație de înregistrare,

3.         În momentul în care s-a dispus deschiderea procedurii insolvenței împotriva fiduciarului sau în momentul în care se produc, potrivit legii, efectele reorganizării persoanei juridice.

Trebuie subliniat că, urmare a încetării contractului de fiducie, masa patrimonială fiduciară se transferă la beneficiar, ori în absenţa acestuia la constituitor, însă doar după plata datoriilor fiduciare.  Transferul datoriilor nu prejudiciază creditorii fiduciari, întrucât ei se vor putea îndestula din masa fiduciară şi după transferul ei către beneficiar sau constituitor, în aceleaşi condiţii în care o puteau face anterior momentului transferului.

Posibile aplicații practice:

1.         O societatea comercială care dorește să dezvoltarea unei afaceri poate opta pentru fiducie, în detrimentul înființări unei societăți comerciale distincte,

2.         În materie de incompatibilitate, prin numirea pe perioada incompatibilității, a unui fiduciar,

3.         În cazul unui asociat al unei societăți care dorește să se retragă temporar din sfera de activitate a societății poate numi temporar un fiduciar,

4.         O persoană lipsită de capacitate de exercițiu se poate folosi de un fiduciar pentru a  utiliza în mod avantajos bunul.

Contracte de fiducie – reglementare Cod fiscal

    ___________

    Paragraful a fost introdus prin punctul 9. din Ordonanţă nr. 30/2011 începând cu 01.10.2011.

   Art. 25¹. - (1) În cazul contractelor de fiducie, încheiate conform dispoziţiilor Codului civil, în care constituitorul are şi calitatea de beneficiar, se aplică următoarele reguli:

   a) transferul masei patrimoniale fiduciare de la constituitor către fiduciar nu este transfer impozabil în înţelesul prezentului titlu;

   b) fiduciarul va conduce o evidenţă contabilă separată pentru masa patrimonială fiduciară şi va transmite trimestrial către constituitor, pe bază de decont, veniturile şi cheltuielile rezultate din administrarea patrimoniului conform contractului;

   c) valoarea fiscală a activelor cuprinse în masa patrimonială fiduciară, preluată de fiduciar, este egală cu valoarea fiscală pe care acestea au avut-o la constituitor;

   d) amortizarea fiscală pentru orice activ amortizabil prevăzut în masa patrimonială fiduciară se determină în continuare în conformitate cu regulile prevăzute la art. 24, care s-ar fi aplicat la persoana care a transferat activul, dacă transferul nu ar fi avut loc.

   (2) În cazul contractelor de fiducie, încheiate conform dispoziţiilor Codului civil, în care calitatea de beneficiar o are fiduciarul sau o terţă persoană, cheltuielile înregistrate din transferul masei patrimoniale fiduciare de la constituitor către fiduciar sunt considerate cheltuieli nedeductibile.

    ___________

    Art. 25¹. a fost introdus prin punctul 9. din Ordonanţă nr. 30/2011 începând cu 01.10.2011.

STUDIOLEGAL 21.12.2012